부당이득 반환과 횡령죄

1. 개요

부당이득 반환은 법률상 뒷받침 없이 얻은 재산상 이익을 그로 인해 손실을 입은 사람에게 돌려주는 제도이다. 횡령죄는 타인의 재물을 맡은 사람이 이를 자기 소유물처럼 다루는 등 형법상 요건을 충족할 때 문제 되는 범죄이다. 같은 착오 송금에서도 반환할 의무와 처벌 여부는 따로 판단한다.¹

두 문제를 구별하려면 채권과 채무의 귀속, 불법행위에 따른 배상 요건, 점유 같은 사실상 지배와 형사상 보관의 차이를 나누어 보아야 한다. 또 선의취득에서 쓰이는 말과 이름이 같더라도, 여기서 선의·악의가 가르는 대상은 이익을 보유할 법적 이유가 없다는 사실을 알았는가이다.

2. 상세

2.1. 반환 의무는 네 가지 질문에서 출발한다

부당이득의 성립은 이익·손실·둘 사이의 연결·법률상 원인의 부재를 함께 확인하는 문제다. 민법 제741조를 읽을 때에는 ‘누가 무엇을 얻었나’, ‘누가 어떤 손실을 입었나’, ‘그 이익과 손실은 연결되는가’, ‘계속 보유할 권리가 있는가’를 차례로 묻는다.¹ 한 사람의 손실만 확인하고 다른 사람의 이익을 생략하면 요건을 덜 살핀 것이다.

이익은 새로 돈이나 물건을 받는 모습에 한정되지 않는다. 원래 나갈 비용을 아끼거나 다른 사람의 노동으로 이익을 얻는 경우도 검토할 수 있다. 반면 유효한 계약에 따라 대금을 받은 상황이라면 그 수령을 뒷받침하는 법적 이유가 있다. ‘공짜처럼 보인다’, ‘받은 사람이 나쁘다’는 느낌이 성립 요건을 대신하지 못한다.

수익자가 일부러 잘못한 경우에만 반환 의무가 생기는 것도 아니다. 제750조의 불법행위 배상에서는 고의나 과실, 위법한 행위 등을 검토한다. 부당이득은 이와 달리 정당한 근거를 갖추지 못한 이익의 귀속을 바로잡으므로 두 제도의 요건을 섞어서는 안 된다.

2.2. 선의와 악의는 반환할 범위를 달리한다

선의란 보유할 법적 근거가 없음을 알지 못한 상태, 악의란 그 사정을 인식한 상태이다. 선량한 인품이나 악한 마음을 평가하는 표현이 아니며, 주의를 덜 기울였다는 사정 자체가 악의를 뜻하지도 않는다.²

제748조에 따르면 선의인 수익자는 남아 있는 이익, 곧 현존이익을 한도로 반환한다. 선의라서 전혀 돌려주지 않아도 된다는 뜻은 아니다. 금전을 얻었다면 판례는 이익이 여전히 남아 있다고 추정하므로, 돈을 썼거나 통장 잔액이 줄었다는 설명만으로 반환 범위를 없앨 수 없다. 다만 추정에는 반대 증거를 낼 수 있어 ‘언제나 받은 돈 전부를 반환한다’고 바꾸어 외워서도 안 된다.³

악의인 수익자는 받은 이익을 돌려주는 데 더해 이자를 부담하고, 손해가 발생했다면 배상도 문제 된다. 처음에는 몰랐지만 뒤늦게 법적 근거가 없음을 알았다면, 제749조 제1항에 따라 알게 된 때 이후에 악의의 책임을 부담한다. 한편 같은 조 제2항은 선의였던 사람이 반환 소송에서 패소하면 소를 제기한 때부터 악의로 보도록 한다. 판결이 난 날을 기준으로 잡거나 실제로 그때 알았다고 추측하는 규칙으로 읽으면 안 된다.

2.3. 착오 송금: 은행에 대한 권리와 송금인에 대한 의무

착오로 돈을 보낸 경우에는 예금채권이 생기는 관계와 돈을 반환해야 하는 관계가 함께 존재할 수 있다. 송금인이 수취인에게 돈을 지급할 이유가 없더라도 수취인은 계좌이체를 통해 은행에 대해 예금채권을 취득할 수 있다는 것이 판례의 태도다. 그러나 은행에서 돈을 찾을 수 있다는 사실이 송금인에게서 그 이익을 정당하게 받은 이유가 되지는 않는다.³

판례가 다룬 통상적인 착오이체에서 반환청구의 상대는 이익을 얻은 수취인이다. 은행은 이체를 중개했을 뿐 해당 이익을 얻지 않아 그 사건의 부당이득 반환의무자가 아니었다. 이 판단을 은행이 어떤 종류의 법적 책임도 질 수 없다는 말로 넓힐 수는 없다.

2.4. 횡령죄: 보관 지위와 처분 의사를 따로 본다

횡령죄에서는 타인의 재물을 보관하는 관계와 불법영득의사 등을 별도로 살펴야 한다. 불법영득의사는 맡은 재물을 자기 것인 양 처분하려는 의사와 관련된다. 돈을 돌려줄 채무가 있다는 사실만으로 모든 채무자를 횡령죄의 보관자로 취급하지는 않는다.¹

착오 입금을 다룬 대법원 판례는 신의성실 원칙에 근거하여 송금인과 계좌명의인 사이에 보관관계가 있다고 보았다. 잘못 들어온 돈임을 알고도 임의로 찾아 사용했다면, 두 사람이 이전에 거래한 적이 없었다는 사정만으로 횡령죄 성립을 막을 수 없다. 송금인의 반환 요구나 은행 연락이 있어야 비로소 보관관계가 생긴다는 설명도 부정확하다. 연락 여부는 수취인의 인식이나 의도를 살필 자료와 구별하여 읽어야 한다.

그렇다고 미반환이 곧 범죄는 아니다. 대법원은 거절에 정당한 이유가 있다면 불법영득의사를 인정할 수 없다고 보며, 착오송금 반환채무에 대한 상계권 행사도 따져 보았다. 따라서 ‘거절했다’는 결과 외에 거절 이유와 처분 의사까지 확인해야 한다.⁴

3. 수능에서는 이렇게 나온다

사례를 읽을 때에는 반환 여부, 반환 범위, 형사책임을 세 칸으로 나누는 방식이 유용하다. 첫 칸에는 제741조의 네 요건을 적고, 둘째 칸에는 법적 근거가 없음을 안 시점과 현존이익을, 셋째 칸에는 보관관계와 불법영득의사를 배치한다. 한 칸의 판단을 다른 칸의 결론으로 곧바로 옮기지 않는다.

가령 갑이 계좌를 잘못 골라 을에게 송금했고, 을은 그 돈을 받을 이유가 없다고 하자. 을이 처음에는 잘못된 송금인지 몰랐다는 사정은 반환 의무 자체보다 반환 범위를 판단할 때 살핀다. 나중에 오류를 알고 돈을 사용했다면 그 인식 시점과 사용 의도를 추가로 검토한다. 은행의 연락 전이라는 사실 하나로 형사책임을 배제하는 선택지는 보관관계와 인식을 혼동한 것이다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

오해	구별할 기준
잘못한 일이 없으면 반환 의무도 없다	고의·과실을 반환의 일반 전제로 삼지 않는다
선의면 반환액은 언제나 없다	현존이익이 남았는지를 확인한다
돈을 소비했으니 이익도 소멸했다	금전 이익의 잔존은 추정되며 반증 문제도 남는다
악의이면 자동으로 횡령죄다	민사 반환 범위와 범죄의 성립 요건을 분리한다
은행이 연락해야 보관자가 된다	보관관계와 오류를 인식했는지는 다른 질문이다
반환을 거절하면 반드시 범죄다	정당한 거절 사유와 불법영득의사를 검토한다

5. 관련 개념

• 선의취득의 보호 요건 — 권리 취득의 문제와 반환 범위의 문제를 구별한다.
• 사실상 지배 — 보관관계나 소유와 같은 말로 사용하지 않는다.
• 손해배상 책임 — 고의·과실 등 별도의 요건을 대조한다.
• 채권·채무 관계 — 은행에 대한 예금채권과 송금인에 대한 반환채무를 나누어 본다.

각주

1. 민법 제741조와 제750조, 형법 제355조 제1항은 각각 반환·손해배상·횡령을 판단하는 법적 출발점이다. ↩ ↩² ↩³

2. ‘착한가’ 대신 ‘무엇을 몰랐나’를 물으면 선의의 의미를 붙잡기 쉽다. 여기서 빠뜨리면 안 되는 대상은 보유할 법적 근거의 부재다. ↩

3. 대법원 2007다20440·20457 판결은 금전 이익의 현존 추정을, 2007다51239 판결은 예금채권과 반환청구 관계를 판단할 근거다. ↩ ↩²

4. ‘돌려줄 의무 → 범죄’라는 화살표를 바로 긋지 말자. 민사책임을 확인한 뒤에도 보관 지위와 처분 의사라는 질문이 남는다. ↩