계약

1. 개요

계약이란 두 당사자가 서로 맞물리는 의사표시를 주고받아 합의에 이르렀을 때 성립하는 법률행위로, 양쪽 모두에게 대등한 권리와 의무를 함께 지우는 약속이다.¹ 무엇을 누구와 어떤 방식으로 맺을지를 당사자 스스로 정한다는 계약 자유의 원칙이 그 바탕에 깔려 있고, 이 자유는 개인의 사적 영역을 국가가 함부로 침범하지 않는다는 자본주의 사법 질서의 뼈대다. 다만 이 자유에는 울타리가 있어서, 합의로 밀어낼 수 있는 임의규정과 아무리 합의해도 뒤집지 못하는 강행규정이 갈린다. 계약은 법인격을 갖춘 회사끼리도 맺고, 이행이 어긋나면 채무불이행 문제로 번지며, 목적물의 소유가 오가는 국면에서는 점유와 선의취득이 뒤따르고, 어떤 규정을 강행으로 볼지 임의로 볼지는 결국 법조문 해석의 문제로 되돌아온다. 계약이라는 울타리 밖에서 벌어지는 가해는 불법행위가 따로 규율한다.

2. 상세

2.1. 계약의 본질 — 합의가 낳는 권리와 의무

계약은 한쪽의 청약과 다른 쪽의 승낙이 내용에서 포개질 때 완성된다. 이때 생겨나는 것이 채권과 채무인데, 파는 사람은 물건을 넘길 의무와 값을 받을 권리를, 사는 사람은 값을 치를 의무와 물건을 받을 권리를 동시에 진다. 이렇게 양쪽이 서로에게 대가적 의무를 지는 계약을 쌍무계약이라 부르고, 증여처럼 한쪽만 급부를 지는 계약을 편무계약이라 한다.²

2.2. 계약 자유의 원칙 — 사적 자치의 출발점

누구와 맺을지(상대방), 무엇을 담을지(내용), 어떤 형식을 취할지(방식)를 국가가 아니라 당사자가 정한다는 것이 자유의 골자다. 시장에서 값을 흥정하고 조건을 붙이는 모든 거래가 이 원칙 위에서 굴러간다. 그러나 자유가 무제한이면 힘센 쪽이 약한 쪽을 밀어붙인 계약마저 '자유로운 합의'라는 이름으로 굳어져 버린다. 그래서 법은 이 자유에 제한선을 긋는다.

2.3. 임의규정과 강행규정 — 합의로 넘을 수 있는 선

임의규정은 당사자가 따로 정하지 않았을 때만 빈칸을 메워 주는 기본값 같은 규정이다. 합의로 얼마든지 밀어낼 수 있어서, 임의규정과 다르게 맺은 계약도 그대로 유효하다. 반대로 강행규정은 약한 쪽을 지키고 거래의 공정을 세우기 위해 마련한 것이라, 당사자가 아무리 합의해도 그 내용을 바꾸거나 없앨 수 없다. '합의했으니 괜찮다'가 통하지 않는 영역이 바로 여기다.

2.4. 효력규정과 단속규정 — 강행규정 안의 두 갈래

강행규정은 위반의 결과에 따라 다시 둘로 갈린다. 효력규정을 어긴 계약은 위반자가 처벌을 받는 데 더해 계약 자체가 무효로 돌아가고, 단속규정을 어긴 계약은 위반자가 처벌은 받되 계약의 효력은 살아남는다. 같은 강행규정 위반이라도 거래가 통째로 깨지느냐, 벌만 받고 거래는 유지되느냐가 갈리는 것이다.³

2.5. 부제소합의 — 자유가 닿는 곳과 멈추는 곳

부제소합의는 '이 문제로는 소송을 걸지 않겠다'고 미리 맺어 두는 약속으로, 계약 자유의 원칙에 따라 원칙적으로 허용된다. 다만 그 바탕이 된 계약이 강행규정을 어겨 무효라면, 그 위에 얹힌 소송 포기 약속도 함께 무효가 된다. 자유가 보장하는 약속이라도 강행규정이라는 바닥을 뚫고 내려갈 수는 없다는 뜻이다.

3. 수능에서는 이렇게 나온다

평가원은 계약을 '자유가 어디까지 허용되고 어디서 꺾이는가'라는 경계 문제로 즐겨 낸다. 강행규정과 부제소합의를 정면으로 다룬 지문이 실제로 출제된 바 있으며, 어느 시험·어느 지문이었는지는 아래 출제 이력 위젯에서 확인할 수 있다. 자주 등장하는 함정은 세 갈래다.

1. 효력규정과 단속규정 뒤집기: 단속규정 위반인데도 계약이 무효라고 서술하거나, 효력규정 위반인데 유효하다고 적어 오답을 만든다. '효력이면 무효, 단속이면 유효'만 붙들어도 이 함정은 피한다.
2. 강행과 임의의 오배치: 실제로는 합의로 배제할 수 있는 임의규정인데도 '강행규정이라 합의가 무효'라고 몰아가거나, 그 반대로 뒤집는다.
3. 부제소합의의 무효 연동 끊기: 소송 포기 약속만 떼어 놓고 유효하다고 판단하게 유도한다. 바탕 계약이 무효면 얹힌 약속도 무효라는 연쇄를 놓치면 걸린다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

흔한 오해	왜 틀렸나	바르게 이해하기
강행규정이든 임의규정이든 어기면 계약이 무효다	두 규정은 성격이 달라 위반의 효과도 다르다	임의규정과 다르게 맺은 합의는 그대로 유효하고, 강행규정 중에서도 단속규정 위반은 처벌만 받을 뿐 계약은 유효하다
무효와 해제는 결국 같은 말이다	효력이 사라진다는 결과만 닮았을 뿐 출발점이 다르다	무효는 처음부터 효력이 없었던 것이고, 해제는 일단 유효하게 성립한 계약을 나중에 소급해 없애는 것이다4
소송을 안 걸겠다는 약속은 언제나 지켜야 한다	그 약속이 딛고 선 계약의 유효 여부에 매여 있다	바탕 계약이 강행규정 위반으로 무효라면 부제소합의도 함께 무효가 되어 소송이 가능하다

5. 관련 개념

• 법인격 — 계약을 맺는 당사자가 될 수 있는 자격. 회사도 이 자격으로 계약의 주체가 된다
• 채무 불이행 — 계약이 낳은 채무를 귀책사유로 이행하지 못한 상태
• 불법행위 — 계약 관계 밖에서 벌어진 가해에 대한 손해배상 책임
• 선의취득 — 거래 안전을 위해 무권리자와의 거래에서도 소유권을 인정하는 예외
• 점유 — 계약으로 목적물을 넘길 때 그 이전을 겉으로 드러내는 사실상의 지배
• 법조문 해석 — 어떤 규정을 강행으로 볼지 임의로 볼지 가르는 논리적 작업

각주

1. 이 정의는 KICE-DB 민사법·계약법 배경지식 노드의 합성 서술에 기댄 것이다. ↩

2. 쌍무계약은 양쪽이 서로 대가적 채무를 지는 계약이고, 편무계약은 증여처럼 한쪽만 급부를 진다. 이 구분은 뒤에서 위험부담을 따질 때 다시 등장한다. ↩

3. 효력규정과 단속규정은 이름만으로 외우면 헷갈린다. 계약의 '효력'을 잃어 무효가 되는 쪽이 효력규정, 행위만 '단속'할 뿐 거래는 살리는 쪽이 단속규정이라고 결과로 붙잡는 편이 안전하다. ↩

4. 무효·해제·해지는 수능 법 지문의 단골이다. 무효(처음부터 효력이 없음), 해제(유효하게 성립한 뒤 소급해 소멸), 해지(장래를 향해 소멸)를 갈라 두면 선지의 말바꿈에 덜 흔들린다. ↩