불법행위

1. 개요

불법행위란 고의나 과실로 남에게 위법하게 손해를 입힌 행위로, 가해자가 피해자에게 그 손해를 배상할 책임을 지게 만드는 법률요건을 가리킨다.¹ 약속한 의무를 어겨 책임이 생기는 채무불이행과는 책임의 근거가 다르지만, 한 가해 행위가 두 책임의 요건을 함께 채우면 청구권이 경합하기도 한다.² 성립하려면 네 가지 요건이 모두 채워져야 하며, 특히 악의적인 경우에는 실제 손해를 웃도는 징벌적 손해배상까지 물릴 수 있다. 같은 가해 행위가 형사 처벌이나 행정 제재와 겹쳐 이루어지기도 한다.

2. 상세

2.1. 일반 불법행위의 네 요건

일반적인 불법행위가 성립하려면 네 가지 조건이 빠짐없이 갖춰져야 한다. 첫째는 가해자에게 고의나 과실이 있을 것, 둘째는 책임능력이 있을 것, 셋째는 그 행위가 법질서에 어긋나는 위법성을 띨 것, 넷째는 실제로 손해가 발생했을 것이다. 이 넷 중 하나라도 빠지면 배상 책임은 성립하지 않는다. 요건을 전부 채워야 효과가 붙는다는 구조는, 조문의 요건을 사례에 대입해 판정하는 법조문 해석의 문법 그대로다.

2.2. 특수 불법행위 — 무과실 책임과 입증책임 전환

법이 특별히 정한 몇몇 경우에는 일반 원칙이 수정된다. 이를 특수 불법행위라 하는데, 고의·과실이 없어도 책임을 지우거나(무과실 책임), 잘못이 없음을 가해자 쪽이 스스로 증명하도록 입증의 부담을 옮겨 놓는다. 예컨대 건물 같은 공작물에 흠이 있어 사고가 났을 때, 그 공작물을 점유하거나 소유한 사람에게 책임을 무겁게 지우는 규정이 여기에 속한다. 피해자가 가해자의 과실을 일일이 증명하기 어려운 상황에서 피해자를 두텁게 보호하려는 장치다.

2.3. 민사·형사·행정, 세 갈래의 제재

하나의 잘못에 대해 법은 목적이 서로 다른 여러 수단으로 대응한다. 민사상 손해배상은 피해자가 입은 손해를 메워 원래대로 되돌려 놓는 데 목적이 있다. 형사상 벌금은 가해자를 처벌하는 데 무게가 있고, 거둔 돈은 피해자가 아니라 국고로 들어간다. 행정상 과징금은 위법으로 얻은 부당한 이득을 걷어 내는 데 초점이 있으며, 이 역시 피해자 손에 가지 않고 국고로 환수된다.³ 세 수단이 겨냥하는 목적이 서로 다르기 때문에, 같은 행위에 배상과 벌금과 과징금이 겹쳐 부과되더라도 그 자체로 헌법에 어긋나는 이중 처벌이 되지는 않는다.

2.4. 징벌적 손해배상 — 손해를 넘어서는 배상

보통의 손해배상은 실제로 발생한 손해만큼만 물어 준다. 그러나 가해 행위가 특히 악의적일 때는, 실제 손해액을 웃도는 금액을 물리는 징벌적 손해배상이 예외적으로 허용된다. 우리 법에서는 대체로 실제 손해의 세 배 안쪽에서 배상액을 정하도록 하며, 개인정보 보호법 제39조를 비롯한 개별 법률이 이런 규정을 두고 있다.

3. 수능에서는 이렇게 나온다

평가원은 이 개념을 '성립 요건'과 '제재의 목적'이라는 두 축으로 묻는다. 지문은 네 요건과 특수 불법행위, 그리고 민사·형사·행정 제재의 서로 다른 목적을 나란히 깔아 놓고, 선지는 그 층위를 슬쩍 뒤섞어 함정을 만든다. 이 개념이 실제로 등장한 시험과 지문은 아래 출제 이력에서 확인할 수 있다. 자주 나오는 각도는 다음과 같다.

1. 제재의 목적 뒤바꾸기: 부당이득을 걷어 내려는 과징금을 피해자 구제 수단이라 서술하는 식이다. 피해자를 직접 구제하는 것은 민사 손해배상의 몫이다.
2. 요건 하나 빼기: 위법성이나 손해 발생 같은 요건이 빠진 사례를 두고 불법행위가 성립한다고 단정한다. 네 요건은 '전부 충족'이 원칙이다.
3. 입증책임 방향 뒤집기: 특수 불법행위인데도 피해자가 가해자의 과실을 증명해야 한다고 서술한다. 특수 불법행위의 핵심은 그 부담을 가해자 쪽으로 옮기는 데 있다.
4. 이중 처벌로 몰아가기: 배상·벌금·과징금이 겹치면 이중 처벌이라 위헌이라는 함정. 목적이 다른 제재의 병존은 헌법에 어긋나지 않는다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

흔한 오해	왜 틀렸나	바르게 이해하기
과징금은 피해자에게 돌아간다	과징금은 부당이득을 막고 국고로 환수하는 수단이다	피해자를 직접 구제하는 몫은 민사 손해배상이 맡는다
배상·벌금·과징금이 겹치면 이중 처벌이라 위헌이다	세 제재는 노리는 목적이 저마다 달라 각기 정당하다	목적이 다른 제재의 병존은 헌법 위배가 아니다
징벌적 배상은 모든 불법행위에 붙는다	악의적 행위에 한정되고 개별 법률이 정한 경우에만 적용된다	배상액도 대체로 실제 손해의 세 배 안쪽으로 묶여 있다
계약을 어긴 것이면 불법행위는 아니다	한 행위가 채무불이행과 불법행위 요건을 함께 채우기도 한다	이때는 청구권이 경합해, 피해자가 유리한 쪽을 골라 물을 수 있다
특수 불법행위도 피해자가 과실을 증명해야 한다	무과실 책임·입증책임 전환이 특수 불법행위의 본령이다	오히려 가해자가 자신에게 잘못이 없음을 증명해야 한다

5. 관련 개념

• 채무불이행 — 계약상 의무 위반에서 나오는 배상 책임. 한 사건에서 불법행위와 청구권이 경합한다
• 계약 — 채무불이행 책임이 딛고 서는 법률행위. 불법행위와는 책임의 근거가 다르다
• 징벌적 손해배상 — 악의적 불법행위에 붙는 가중 배상. 이 문서의 하위 주제다
• 법조문 해석 — 네 요건을 구체 사례에 대입해 성립 여부를 판정하는 논리

각주

1. 정의와 요건 구분은 KICE-DB 배경지식 노드(민사법·계약법)의 불법행위·징벌적 손해배상 군집 서술을 따랐다. ↩

2. 한 가해 행위가 채무불이행과 불법행위의 요건을 동시에 충족하면 두 청구권이 경합한다. 이때 피해자는 배타적으로 하나만 갖는 것이 아니라, 자신에게 유리한 쪽을 선택할 수 있다는 점이 실전 판정의 열쇠다. ↩

3. 세 제재는 돈이 흘러가는 곳으로 구분하면 쉽다 — 손해배상은 피해자에게, 벌금과 과징금은 국고로 향한다. 목적(구제·처벌·부당이득 환수)이 다르다는 사실이 중복 제재를 정당화하는 근거가 된다. ↩