법적 의제와 법 형성

1. 개요

법적 의제란 일정한 사실을 법률상 다른 사실과 동일하게 다루어 효과를 부여하는 방식이며, 간주라고도 한다. 현실이 그 취급과 다르다고 증명하는 것만으로 효과가 사라지지는 않는다. 반면 추정은 반대 사실이 증명되면 그 전제를 유지하지 않는다. 둘의 핵심 차이는 일단 효과가 생기는지가 아니라 반증이 그 효과에 어떤 영향을 주는가이다.¹

이 구별은 증명책임과 연결된다. 한편 기존 규칙이 사건을 충분히 다루지 못할 때에는 법률의 공백과 이를 보충하는 법형성이 문제 된다. 법조문 해석에서 문언의 뜻을 밝히는 일과 규범을 보충하는 일을 구별하되, 특히 형벌 영역에서는 죄형법정주의에 따른 한계도 확인해야 한다. 의제라는 규율 장치와 법형성이라는 규범 보충 작업을 같은 말로 혼동해서는 안 된다.

2. 상세

2.1. 의제와 추정: 반대 사실이 밝혀지면 어떻게 되는가

의제는 현실에 관한 설명을 확정하기보다 법이 정한 취급을 부여하는 장치이다. 민법 제28조의 실종선고가 한 예다. 법에서 정한 실종 기간이 만료되는 때를 사망 시점으로 취급하여 법률관계를 정리한다. 실제로 그때 사망했다는 확신을 먼저 얻어야만 관계를 정리할 수 있게 한 것은 아니다.²

추정은 그와 달리 불확실한 사실을 우선 특정한 모습으로 받아들이되 반증을 허용하는 방식이다. 민법 제30조는 여러 사람이 동일한 위난으로 사망한 경우 사망의 선후를 같은 시점으로 추정한다. 따라서 먼저 사망한 사람이 따로 있었다는 사실을 증명할 길이 닫혀 있는 것은 아니다.

가령 같은 재난에서 숨진 두 사람에 대하여 나중에 사망 순서를 밝혀 줄 증거가 발견되었다고 해 보자. 추정 규정이라면 그 증명이 기존 전제를 바꿀 수 있는지 살펴야 한다. ‘법이 일단 정했으니 어떤 증거도 소용없다’는 풀이는 추정에 의제의 성질을 잘못 옮긴 것이다.³

2.2. 의제는 영원히 바꿀 수 없다는 뜻인가

의제가 반증만으로 뒤집히지 않는다는 말은 법이 별도로 마련한 변경 수단까지 부정한다는 뜻이 아니다. 실종자가 생존한 사실이 드러난 경우에는 민법 제29조에 따른 법원의 실종선고 취소 절차가 있다. 생존 사실의 제시와 그 법정 절차에 따른 취소를 구분해야 한다.

다만 이 사례를 근거로 모든 의제를 법원의 취소로 없앨 수 있다고 일반화해서도 안 된다. 변경이 가능한지와 어떤 절차가 필요한지는 각각의 규정에서 확인해야 한다. 실종선고에는 취소 전에 이루어진 선의의 행위를 보호하는 장치도 있어, 새로운 사실에 맞게 바로잡는 문제와 이미 형성된 관계를 보호하는 문제가 함께 놓인다.²

의제의 기능을 평가할 때도 두 축이 필요하다. 실제 상태가 불확실해도 관계를 정리하게 한다는 점과, 구체적 사실에 들어맞는 해결을 제공하는지는 구별된다. 실종선고의 취소와 거래 보호를 함께 보아야 어느 한쪽의 장점만으로 제도 전체를 평가하는 일을 피할 수 있다.

2.3. 법발견과 법형성: 뜻풀이와 규범 보충

법발견과 법형성의 구별에는 법문이 담을 수 있는 의미를 경계로 삼는 학술적 설명이 있다. 이 설명에서 법발견은 문언의 가능한 뜻 안에서 의미를 해명하는 일이고, 법형성은 그 테두리 밖에서 필요한 규율을 보충하는 일이다. 김영환의 법학방법론 연구가 이러한 구분을 다룬다. 다만 이 경계가 학계 전체에 논쟁 없이 확정되어 있다고 보아서는 안 된다.⁴

유추는 직접 적용할 규정이 없는 사안을 다룰 때, 중요한 점이 닮은 다른 사안의 규범을 가져오는 방법이다. 이미 적용되는 문장의 뜻을 고르는 것과, 그 문장이 다루지 않던 사안에 규율을 미치는 것은 다르다. 무엇이 비슷한지뿐 아니라 어느 법 영역에서 어떤 효과를 부여하는지도 따져야 한다.

목적론적 해석 역시 한 덩어리로 처리할 수 없다. 규정의 목적은 가능한 여러 뜻 중 하나를 선택할 때도 고려된다. 반면 목적론적 축소는 문구상 포함되는 사안을 규범의 취지 때문에 적용 대상에서 빼는 문제다. 목적을 참조했다는 사실만으로 법형성이라 하거나, 목적에 맞아 보인다는 이유만으로 문언 밖의 보충을 허용할 수는 없다.

2.4. 형벌 영역의 한계와 견해 대립

형벌의 적용에서 피고인에게 유리한 예외를 줄이는 일도 불리한 처벌 확대가 될 수 있다. 대법원 96도1167 전원합의체 사건의 다수의견은 형면제 사유를 문언의 가능한 뜻을 벗어나 좁히는 것을 유추금지의 문제로 보았다.⁵ 처벌 조항을 넓히지 않았다는 이유만으로 한계 심사를 끝낼 수 없는 것이다.

같은 사건의 반대의견은 입법 목적과 관련 조항을 고려하여 자수 시기를 좁혀 읽는 방법을 목적론적 축소로 설명했다. 그러나 다수의견은 그러한 결론이 언어상 허용 범위를 넘는다고 판단했다. 따라서 이 사건은 목적론적 축소가 언제나 허용된다는 근거도, 언제나 금지된다는 근거도 아니다. 방법의 이름과 그 적용이 정당한지는 따로 판단해야 한다.

문언의 경계를 정하는 작업 자체도 논쟁 대상이다. 강우예는 유추 연구에서 언어가 허용하는 뜻을 완결된 경계로 취급하기 어렵다고 비판한다. 이와 같은 학술적 비판과 개별 사건에서 법원이 내린 결론은 서로 구분해서 읽어야 한다.⁴

3. 수능에서는 이렇게 나온다

사례 적용에서는 효과를 뒤집는 조건과 해석이 움직이는 방향을 표시하면 된다. 의제·추정 비교라면 반증만으로 전제가 달라지는지, 별도 변경 절차가 있는지를 나눈다. 법형성 비교라면 문언 안에서 뜻을 선택했는지, 규범을 다른 사안으로 넓혔는지, 포함된 사안에 예외를 인정했는지를 구별한다.

가령 형면제 대상의 일부를 제외하는 해석이 제시되었다고 하자. 적용 대상을 줄였다는 외형만으로 피고인에게 유리하다고 판단하면 안 된다. 줄어든 것이 처벌 대상인지 면제 대상인지 먼저 확인해야 한다.⁶ 또 다수의견의 결론과 반대의견의 논거를 서로 바꾸어 연결하지 않아야 한다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

흔한 오해	바르게 구별하기
추정도 법의 처리이므로 반증이 불가능하다	추정은 반대 사실의 증명으로 전제가 바뀔 수 있다
의제는 어떤 수단으로도 바꿀 수 없다	반증 자체의 효과와 법정 변경 절차를 나눈다
모든 의제는 법원에 취소를 청구하면 된다	변경 장치는 해당 규정별로 확인한다
목적을 고려한 해석은 모두 법형성이다	가능한 문언 안에서 뜻을 고를 때도 목적을 쓴다
범위를 좁히는 해석은 언제나 피고인에게 유리하다	형면제 범위를 줄이면 처벌 가능성이 커질 수 있다
법발견과 법형성의 경계에는 이견이 없다	문언의 한계를 정하는 기준 자체도 논증 대상이다

5. 관련 개념

• 입증 부담의 문제 — 추정이 반증에 열려 있다는 점과 연결하여 읽는다.
• 조문 의미의 확정 — 문언 안의 의미 선택과 규범 보충을 구별한다.
• 규율이 충분하지 않은 경우 — 유추와 법형성의 필요 및 한계를 살핀다.
• 형벌 적용의 법률상 경계 — 불리한 유추와 면제 범위 축소를 검토한다.

각주

1. 한국법제연구원의 법령 용어 설명은 추정과 간주를 반증의 효력에 따라 구별한다. ↩

2. 민법 제28조는 실종선고의 효과를, 제29조는 취소 및 취소 전 선의 행위의 보호를 정한다. 동시사망의 추정은 제30조에 있다. ↩ ↩²

3. 암기할 때는 ‘같게 다룬다’보다 ‘반대 사실을 증명하면?’이라는 질문을 붙이자. 표현이 비슷한 두 장치의 차이가 드러난다. ↩

4. 김영환의 법발견·법형성 연구와 강우예의 유추 연구를 구분해 읽어야 한다. 경계를 설정하는 설명과 그 경계의 완결성을 비판하는 설명을 한 주장으로 합치지 않는다. ↩ ↩²

5. 대법원 96도1167 사건에서는 다수와 반대의 결론이 갈렸다. 이 논쟁을 현재 선거법의 구체적 자수 요건 안내로 바꾸어 읽지 않아야 한다. ↩

6. ‘축소’ 옆에 무엇을 줄였는지 써 보자. 면제의 범위가 작아지는 것과 처벌의 범위가 작아지는 것은 방향이 다르다. ↩