권리 능력·행위 능력과 대리

1. 개요

권리능력은 권리와 의무가 귀속되는 주체가 될 자격이고, 행위능력은 자신의 법률행위를 혼자 하여 확정적인 효력을 낼 수 있는 제도상 능력이다. 이 둘 사이에는 구체적인 행위의 뜻과 결과를 이해할 수 있는 의사능력이라는 별도의 문제가 있다. 대리는 행위를 하는 사람과 그 효과를 받는 사람을 나누는 제도다.¹

법인은 자연인과 다른 범위에서 권리능력을 가지며, 구성원의 권리와 법인의 권리가 구별된다는 점은 법인격과 연결된다. 제한능력자와 미성년자의 법률행위에서는 동의와 취소를 살펴야 한다. 대리를 통해 계약했다면 계약서에 표시한 사람만 볼 것이 아니라 효과가 돌아갈 본인까지 확인한다.

2. 상세

2.1. 세 능력은 서로 다른 질문에 답한다

권리능력의 질문은 **‘누가 권리와 의무의 주체인가’**이다. 자연인은 살아 있는 동안 그 자격을 가지므로, 거래를 잘 이해하거나 혼자 계약서를 쓸 수 있어야만 권리를 갖는 것은 아니다. 미성년자에게 권리능력이 없다고 생각하면 보호를 위한 행위능력 제한을 권리 주체의 자격 박탈로 잘못 읽게 된다.¹

의사능력의 질문은 **‘이 행위의 의미와 결과를 이해하고 판단했는가’**이다. 대법원은 대화가 가능하다는 인상이나 장애 등록 유무만으로 결정하지 않고, 거래가 얼마나 복잡한지, 책임이 어느 정도인지, 어떤 경위로 체결했는지 등을 살핀다. 사람에게 한 번 붙이는 일률적인 표지가 아니라 행위를 한 시점과 그 행위의 내용을 기준으로 판단한다. 의사능력이 없는 상태에서 이루어진 법률행위는 무효이다.²

행위능력의 질문은 **‘독자적으로 한 법률행위를 확정적으로 유효하게 할 수 있는가’**이다. 미성년자가 거래 내용을 충분히 이해했더라도 법정대리인의 동의가 필요한지는 별도로 남는다. 이해 여부만으로 법률이 정한 보호 절차를 없앨 수 없다.³

2.2. 제한능력과 법인의 범위

미성년자의 법률행위는 원칙상 법정대리인의 동의가 필요하다. 다만 부담 없이 권리만 얻거나 채무에서 벗어나기만 하는 행위는 예외이다. 동의가 요구되는데 받지 않은 행위는 취소할 수 있는 행위이지 처음부터 당연히 무효인 행위로 처리되는 것은 아니다. 실제로 취소하면 제141조에 따라 처음부터 효력이 없던 것으로 본다.

제한능력의 모습도 하나로 뭉칠 수 없다. 피성년후견인은 취소할 수 있다는 원칙과 법원이 그 대상에서 제외한 범위를 보고, 피한정후견인은 해당 행위에 법원이 동의를 요구했는지를 확인한다. 양쪽 모두 지출이 지나치지 않은 일상생활 거래에는 예외가 있다. 따라서 같은 제한능력자라는 명칭만으로 모든 거래에 같은 결론을 붙여서는 안 된다.

법인의 경우에는 법률이 정한 조건과 정관에 적힌 목적을 기준으로 권리능력의 범위를 정한다. 법인에 귀속된 권리가 구성원 개인의 권리라는 결론으로 바뀌지 않도록 주체를 표시해야 한다. 법인의 범위를 자연인과 똑같이 무제한인 것으로 설명하는 것도 부정확하다.

2.3. 대리: 표시하는 사람과 효과의 주체

대리의 핵심은 대리인이 한 의사표시의 효과가 본인에게 직접 생긴다는 점이다. 권한의 범위 안에서 본인을 위한 거래임을 상대방에게 나타내면, 효과가 대리인에게 일단 생겼다가 옮겨 가는 단계를 거치지 않는다. 여기에는 본인·대리인·상대방이라는 세 자리가 있으므로 각 자리에 누가 있는지 먼저 적는다.

임의대리에서는 본인이 권한을 주는 수권행위가 출발점이다. 법정대리는 친권자의 재산상 대리처럼 법률에서 정한 지위에 기초한다. 거래가 본인의 대리행위임을 상대방에게 드러내는 것이 현명이다. 이를 표시하지 않았다면 원칙상 행위자 자신의 거래로 취급한다. 예외적으로 상대방에게 대리행위임이 알려져 있었거나 이를 알아볼 수 있는 상황이라면 본인에게 효과가 돌아갈 수 있다.

대리인의 자격에 완전한 행위능력을 요구하지 않는다는 것이 민법 제117조의 규율이다. 미성년자가 대리했다는 이유만으로 그 거래를 취소할 수 있다고 결론 내릴 수 없는 까닭이다. 다만 이 조문이 의사능력 없는 행위도 유효하다고 정한 것은 아니다. 구체적인 의사능력의 심사는 일반적인 판단 기준에 따라 따로 남는다.⁴

2.4. 무권대리와 표현대리의 갈림길

무권대리 계약에서는 권한이 없다는 문제와 본인의 추인 가능성을 함께 보아야 한다. 본인이 추인하지 않으면 그에게 계약 효과가 생기지 않는다. 추인하면 원칙적으로 계약 당시로 효과가 거슬러 가되, 제삼자의 권리를 침해해서는 안 된다. 그러므로 무권대리라는 말만으로 추인의 여지까지 닫아 버리면 안 된다.

표현대리는 실제 권한에 결함이 있더라도 법에서 정한 사정을 충족하면 본인에게 책임을 지우는 제도다. 세 유형의 보호 요건을 단순히 ‘상대방이 몰랐다’로 합치지 않는다.

유형	확인할 내용
제125조: 권한을 주었다는 표시	본인의 수권 표시가 있는지 보고, 상대방이 권한 부재를 알았거나 알 수 있었으면 보호하지 않는다
제126조: 기존 권한의 초과	기초가 되는 대리권이 있고, 더 넓은 권한을 믿은 데 정당한 사유가 있어야 한다
제129조: 권한 소멸 뒤의 거래	상대방이 소멸 사실을 몰랐을 뿐 아니라, 모른 데 과실이 없어야 한다

무권대리인 자신의 책임도 자동은 아니다. 제135조는 권한을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못한 경우 상대방이 이행이나 손해배상을 선택하여 요구할 수 있도록 한다. 다만 상대방이 대리권 없음을 인식했거나 이를 알아볼 수 있었다면 그 보호를 받지 못하며, 행위자가 제한능력자이면 이 책임을 지지 않는다.

3. 수능에서는 이렇게 나온다

사례에서는 능력의 종류와 효과의 귀속을 분리하여 적용하는 것이 출발점이다. ‘권리를 가질 수 없다’, ‘이해할 수 없다’, ‘혼자 확정적으로 유효한 거래를 할 수 없다’는 표현은 서로 바꾸어 쓸 수 없다. 동의 없는 행위가 취소 대상인지, 의사능력 결여로 무효인지도 원인부터 구별한다.

가령 미성년자 갑이 을의 권한을 받아 을을 위한 계약임을 밝히고 거래했다고 하자. 갑이 미성년자라는 사실만으로 대리의 효력을 부정하지 않는다. 거래를 이해할 의사능력, 권한의 범위와 현명을 따로 확인한다. 권한을 넘었다면 곧바로 표현대리라고 결정하지 말고, 상대방의 신뢰에 정당한 근거가 있는지도 살펴야 한다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

오해	바르게 구별하기
미성년자는 권리를 가질 수 없다	권리능력과 혼자 거래할 행위능력은 다른 문제다
의사능력과 행위능력은 같은 말이다	구체적 이해 능력과 제도상의 독자적 거래 능력을 나눈다
동의 없는 미성년자 거래는 즉시 무효다	취소할 수 있는 상태와 실제 취소의 효과를 나눈다
대리인은 먼저 권리를 얻어 본인에게 넘긴다	요건을 갖춘 대리의 효과는 본인에게 직접 생긴다
표현대리는 선의이면 모두 성립한다	세 조문의 표시·권한·신뢰·과실 요건을 따로 본다

5. 관련 개념

• 법인의 권리 주체성 — 자연인과 다른 권리능력의 범위를 함께 읽는다.
• 구성원과 구별되는 법인격 — 권리의 귀속 주체를 혼동하지 않게 한다.
• 동의와 취소의 규율 — 제한능력 보호의 자세한 적용을 다룬다.
• 계약의 성립과 효과 — 대리권에 따라 효과가 누구에게 생기는지 확인한다.

각주

1. 민법 제3조는 자연인의 권리능력, 제5조는 미성년자의 법률행위에 관한 출발 규정이다. ↩ ↩²

2. 대법원 2019다213344 판결은 의사능력을 거래별로 심사하는 기준과 의사무능력 행위의 효력을 설명한다. ↩

3. ‘가질 수 있나 → 이해했나 → 혼자 유효하게 했나’로 질문을 바꾸어 읽으면 세 능력이 뒤섞이지 않는다. ↩

4. 대리인이 될 수 있다는 말은 모든 판단 능력이 불필요하다는 말이 아니다. 행위능력과 의사능력을 다른 칸에 써 두면 제117조의 범위를 지나치게 넓히지 않게 된다. ↩