예약과 본계약

1. 개요

예약은 장래에 본계약을 성립시키기 위해 먼저 맺는 계약이다. 그래서 ‘예약이 성립했다’와 ‘본계약이 성립했다’를 같은 말로 읽으면 안 된다. 민법이 직접 규정한 매매의 일방예약에서는 예약으로 예약완결권이 생기고, 권리자가 완결 의사를 표시해 그 의사표시가 상대방에게 도달하면 비로소 매매의 효력이 생긴다.¹ 일상에서 예약이라고 부르는 모든 거래가 이 구조인 것은 아니므로 명칭보다 합의 내용을 먼저 보아야 한다.

2. 상세

2.1. 예약과 본계약은 두 단계다

첫 단계에서는 장래 본계약을 맺기 위한 예약이 성립한다. 이때 당사자에게 생긴 권리가 무엇인지 확인해야 한다. 예약만으로 일정한 협력이나 통지를 청구할 수 있는 채권이 생길 수도 있고, 한쪽의 의사표시만으로 본계약을 성립시키는 예약완결권이 생길 수도 있다. 어느 구조인지에 따라 다음 단계로 넘어가는 조건이 달라진다.

둘째 단계는 본계약의 성립이다. 한쪽이 완결 여부를 정하도록 미리 약속한 매매에서 민법 제564조는 그 권리자가 완결하겠다는 뜻을 밝힐 때 매매 효력이 생기도록 한다. 예약완결권은 상대방의 새 승낙을 다시 받아야 하는 청구권이 아니라, 일방적 행사로 법률관계를 바꾸는 형성권이다.² 다만 상대방 있는 의사표시는 원칙적으로 상대방에게 도달할 때 효력이 생기므로, 발송일과 도달일을 바꾸어 읽지 않는다.

2.2. 완결권에도 행사기간이 있다

당사자가 예약완결권의 행사기간을 정했다면 그 기간 안에 행사해야 한다. 기간을 따로 약정하지 않은 매매예약완결권은 판례상 예약이 성립한 때부터 10년의 제척기간 안에 행사해야 한다. 제척기간이 지나면 권리 자체가 소멸하며, 예약 목적물을 점유하고 있었다는 사정만으로 기간 진행이 중단되지는 않는다.³

완결 의사표시의 시한을 두지 않았다면 예약자는 답변에 필요한 합리적 기간을 제시하고 상대방에게 매매를 마칠지 묻을 수 있다. 그때까지 답이 오지 않으면 제564조에 따라 예약의 구속력이 사라진다. 이는 권리자가 행사할 수 있는 10년의 제척기간과, 예약자가 불확정 상태를 정리하려고 정하는 확답 기간을 서로 다른 칸에 두어야 한다는 뜻이다.

2.3. 어느 단계의 채무를 어겼는가

손해가 생겼다는 이유만으로 곧바로 본계약의 채무불이행이라고 결론 내리지 않는다. 아직 예약 단계라면 예약에서 이미 생긴 협력·통지 의무를 어겼는지를 보고, 완결권 행사로 본계약이 성립한 뒤라면 매매 목적물 인도나 대금 지급 같은 본계약상 급부를 이행했는지를 본다.⁴

예를 들어 완결 의사표시가 아직 도달하지 않았다면 본계약상 급부 의무가 생겼다고 단정할 수 없다. 반대로 본계약이 성립한 뒤 목적물을 인도하지 않았다면 예약의 문제에 머물지 않고 채권과 채무·손해배상·계약 해제의 요건을 검토한다. 같은 사건에서도 단계가 달라지면 존재하는 채무와 구제 수단이 달라진다.

3. 수능에서는 이렇게 나온다

사례를 예약 성립 → 권리의 성질 → 행사기간 → 완결 의사표시의 도달 → 본계약 성립 → 급부 이행 순서로 놓는다. 선지는 예약만 체결됐는데 본계약의 급부채권이 이미 생겼다고 하거나, 완결 의사를 발송한 순간 곧바로 효력이 생겼다고 바꾸어 놓기 쉽다.

기간도 두 갈래다. 판례가 말하는 예약완결권의 제척기간과, 민법 제564조의 확답 최고에서 예약자가 정한 상당한 기간을 섞지 않는다. 마지막으로 의무 위반이 예약 단계인지 본계약 단계인지 표시한 뒤, 그 단계에서 실제 채무가 존재했는지를 판단한다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

흔한 오해	왜 어긋났나	바르게 이해하기
예약이 성립하면 본계약도 성립한다	예약과 본계약은 서로 다른 법률행위 단계다	완결권 행사와 의사표시 도달 등 본계약 성립 조건을 따로 확인한다
완결권은 상대방에게 계약 체결을 청구하는 권리다	매매 일방예약의 완결권은 일방 행사로 매매 효력을 생기게 하는 형성권이다	상대방의 추가 승낙보다 적법한 완결 의사표시의 행사·도달을 본다
예약 목적물을 점유하면 완결권 기간이 멈춘다	판례상 약정 없는 완결권의 10년은 제척기간이다	예약 성립 시점과 기간 경과를 계산한다
예약 뒤의 모든 위반은 본계약 채무불이행이다	본계약이 아직 성립하지 않았을 수 있다	먼저 어느 단계의 어떤 채무가 있었는지 특정한다

5. 관련 개념

• 계약 — 예약과 본계약이 각각 어떻게 성립하는지 보는 상위 구조다.
• 채권과 채무 — 각 단계에서 누가 무엇을 청구하고 이행해야 하는지 표시한다.
• 채무불이행 — 예약 또는 본계약에서 실제로 존재한 채무가 이행되지 않았는지 판단한다.
• 계약 해제와 해지 — 본계약 성립 뒤 채무불이행에 대응하는 종료 방식과 예약의 실효를 구별한다.

각주

1. 민법 제564조가 직접 규정하는 것은 매매의 일방예약이다. 다른 이름의 생활상 예약은 계약 내용을 따로 해석해야 한다. ↩

2. 형성권은 권리자의 일방적 의사표시로 법률관계를 발생·변경·소멸시키는 권리다. ↩

3. 대법원은 행사기간 약정이 없으면 예약 성립 때부터 10년 안에 매매예약완결권을 행사해야 한다고 본다. ↩

4. 민법 제390조에 따른 손해배상 판단도 먼저 어떤 채무가 존재했고 그 내용에 좇은 이행이 없었는지 확인하는 데서 시작한다. ↩