강제집행과 간접강제

1. 개요

강제집행은 채무자가 스스로 이행하지 않을 때 국가가 법정 절차로 채권자의 권리를 현실화하는 제도다. 국가의 집행 절차가 본래 급부를 실현하지만, 이행하지 않았다는 사실만으로 집행방법이 자동 결정되지는 않는다. 확정판결의 판단 효력과 실제 집행도 구별해야 하며, 법원은 채무의 성질과 집행 요건을 살펴 직접강제·대체집행·간접강제·의사표시의무 집행 가운데 맞는 방법을 고른다.¹

2. 상세

2.1. 급부의 이름보다 대체 가능성을 먼저 본다

집행방법을 가르는 첫 질문은 ‘제3자가 채무자 대신 같은 결과를 만들 수 있는가’이다. 금전 지급이나 물건 인도처럼 집행기관이 목적물을 확보해 채권자에게 넘길 수 있는 급부는 직접강제로 현실화할 수 있다. 채무자의 선택을 기다리지 않고 국가기관이 급부 내용을 직접 실현한다.

반면 건물을 철거하거나 일정한 작업을 완성하는 것처럼 다른 사람이 같은 결과를 만들 수 있는 작위는 대체집행의 대상이 될 수 있다. 법원은 제3자가 대신 이행하게 하고 필요한 비용을 채무자에게 부담시킨다. ‘채무자가 직접 하지 않았다’는 이유만으로 모두 간접강제가 되는 것은 아니다.²

2.2. 본인만 할 수 있는 일과 부작위는 간접강제로 압박한다

간접강제는 다른 사람이 대신할 수 없는 부대체적 작위채무나, 어떤 행동을 하지 말아야 하는 부작위채무에서 쓰는 집행방법이다. 법원이 불이행이 계속될 때 일정한 금전 부담이 생기도록 예고해 채무자 스스로 본래 의무를 이행하도록 압박한다. 국가가 채무자의 몸을 움직여 행위 자체를 대신하는 방식이 아니다.

민사집행법 제261조에 따르면 제1심 법원은 채권자의 신청을 받아 이행해야 할 의무와 상당한 이행기간을 정한다. 채무자가 그 기간 안에 이행하지 않으면 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다. 결정 전에는 채무자를 심문해야 하고 결정에는 즉시항고할 수 있다.³

2.3. 간접강제금을 냈다고 본래 의무가 끝나는 것은 아니다

간접강제의 금전 부담은 본래 급부의 대가나 선택권이 아니다. 채무자가 돈을 냈어도 해야 할 행위를 하지 않았거나 금지된 행위를 계속했다면 본래 의무는 여전히 이행되지 않은 상태일 수 있다. 간접강제금 지급과 원래 의무의 이행 여부를 서로 다른 칸에 적어야 한다.⁴

대법원도 대체 가능한 철거의무에는 간접강제를 허용하지 않고 대체집행과 구별한다. 반대로 부대체적 작위나 부작위는 일정 요건 아래 판결절차에서 장래의 불이행에 대비한 간접강제를 함께 명할 수 있다고 본다. 핵심은 강제의 세기가 아니라 채무의 성질이다.

2.4. 의사표시 채무에는 별도 집행방법이 있다

계약 체결이나 등기 신청에 필요한 의사표시를 해야 하는 채무는 확정판결이 그 의사표시를 한 것으로 보는 방식으로 집행할 수 있다. 이는 채무자의 심리를 돈으로 압박하는 간접강제와 다르다.

따라서 비금전채무를 보면 제3자 대체 가능, 채무자 본인만 가능, 하지 말아야 할 의무, 의사표시 의무로 다시 나눈다. 그 뒤 각각 대체집행, 간접강제, 부작위에 대한 간접강제, 판결의 의사표시 대체 효과를 연결한다.

3. 수능에서는 이렇게 나온다

사례의 동사를 먼저 표시한다. 돈을 지급한다·물건을 인도한다면 직접 실현 가능성을, 철거한다·설치한다면 제3자 대체 가능성을, 공연한다·장부를 보여 준다처럼 본인의 행위가 중요하면 부대체성을, 방해하지 않는다면 부작위를 검토한다. 의사표시를 해야 한다면 판결이 이를 대신하는 별도 경로를 확인한다.

선지는 직접강제와 대체집행을 모두 채무자의 심리 압박이라고 바꾸거나, 대체 가능한 작위에도 간접강제를 쓸 수 있다고 하거나, 간접강제금을 내면 본래 의무가 소멸한다고 뒤집기 쉽다. 누가 실제 결과를 만들 수 있는가와 금전 부담이 본래 이행을 대신하는가를 묻고 판정한다.

4. 헷갈리기 쉬운 것들

흔한 오해	왜 어긋났나	바르게 이해하기
비금전채무는 모두 간접강제다	대체 가능한 작위와 의사표시 채무에는 다른 방법이 있다	대체 가능성·부작위·의사표시 여부를 다시 나눈다
대체집행은 채무자를 심리적으로 압박한다	제3자가 실제 행위를 대신하고 비용을 채무자에게 부담시키는 방식이다	결과를 누가 현실화하는지 본다
철거의무는 채무자가 안 하면 간접강제다	제3자가 대신 철거할 수 있으면 대체적 작위다	대체집행 대상인지 먼저 확인한다
간접강제금을 내면 본래 의무가 사라진다	금전 부담은 자발적 이행을 유도하는 수단이다	배상금 지급과 본래 의무 이행을 별도로 판단한다
확정판결이 있으면 언제나 집행이 끝난다	판단 효력과 현실에서 급부를 실현하는 절차는 다르다	집행권원과 실제 집행방법을 구별한다

5. 관련 개념

• 국가의 강제력 독점 — 사적 물리력 대신 국가기관이 법정 절차로 권리를 실현한다.
• 채권과 채무 — 강제집행이 현실화하려는 본래 급부 관계다.
• 채무불이행 — 임의 이행이 없는 상태를 확인한 뒤 채무 성질에 맞는 집행방법을 고른다.
• 기판력 — 확정판결의 판단 효력과 그 판결을 현실화하는 집행을 구별한다.
• 증명책임 — 채무 내용과 간접강제 필요성에 관한 사실을 재판에서 판단하는 절차 개념이다.

각주

1. 민법 제389조는 강제이행의 원칙과 작위·부작위·의사표시 채무의 집행 방향을 나누어 둔다. ↩

2. 민사집행법 제260조는 대체집행을, 제261조는 채무의 성질상 가능한 간접강제를 규율한다. ↩

3. 민사집행법 제262조는 대체집행·간접강제 결정 전에 채무자를 심문하도록 한다. ↩

4. 대법원은 간접강제금이 지급되어도 본래 부대체적 작위나 부작위 의무가 이행된 것과 같지는 않다고 본다. ↩